今天我跟大家汇报的题目是中国知识产权的保护现状。一个小时只能概要地谈谈个人对现状的一种理解。可能有些东西不是太具体, 是对中国知识产权法制的总的情况的一种感觉。

大家知道, 中国在二十多年前开始建立在1949年以后新中国从来没有过的这么一个制度。而这制度呢, 和传统的, 我们讲传统就是也有一定限制条件的, 和在我们大多数人, 内地人心目中竖立起来的这个传统的社会主义的体制是有差距的。我们很多从内地来的都知道, 中国的社会主义是个甚么呢? 它有两个特点, 一是公有制, 生产资料公有制; 另一个是财富的分配手段。既然是公有制, 按甚么分配呢? 按出力。 名曰 “按劳分配”。公有制和按劳分配是社会主义的基本特点。但是在那个年代, 上个世纪七十年代末, 八十年代初, 要建立一个知识产权制度, 知识产权制度恰恰是没有这两个特点, 跟这两个特点是违背的。第一, 它是私权。它太明确地强调私, 它是私权。 第二, 它肯定不是按劳分配。大家知道,我们内地在最开始讲这个知识产权的时候, 叫作智力成果权。在中国内地最早的民法学的课本怎么讲这个智力成果权呢 - 也就是知识产权。它讲的是, 落实党的知识政策, 落实按劳分配的社会主义原则。就是说, 实际上是从法律上来呼应当时的领导人邓小平所说的, 那么: “社会主义是工人阶级领导的。”过去知识分子, 大家知道是排在第九位的, 七娼, 八丐, 九儒, 知识分子排在敌人队伍的第九位。解放初期, 对知识分子的政策, 大家可能知道吧? 是六个字, 叫作“团结、教育、改造”, 就把知识分子规于资产阶级的范畴。所以邓小平很英明, 就说了这么一句话, 说: “你们也是工人阶级的一部份。”这知识分子就解放了, 春天来啦。原来的知识分子以智力为主的劳动被认为不是劳动。前题是, 不是劳动, 因为劳动最光荣嘛, 因为你不是劳动, 认为是闲, 很清闲, 身不动, 膀不摇, 还拿的收入比工人阶级多。所以不是劳动, 当然就是剥削。所以知识分子在定位上, 应该是, 在逻辑上是这样, 事实上也是这样, 历史上也是这样。那么这样一个政策, 说知识分子是工人阶级一部份, 就把知识分子说成是劳动者。那么劳动者, 就是工人, 知识分子是工人。那知识产权的这个制度呢, 就是对你这种劳动的回报，所以是按劳分配。我们也是这样开始接受这样一个思想, 知识分子是工人阶级, 觉得很光荣。

当然现在看见了, 知识分子不太满意把自己说成是工人, 因为从知识产权的角度, 很片面很狭隘的角度说工人阶级实际上就是复制阶级。复制不是创造, 产业工人的劳动基本上按照已有的技术, 已有的程序, 已有的规程, 他一年到头, 周而复始地进行重复劳动。是谁, 谁安排他们这样做的呢? 大家想, 肯定不是工人阶级, 那是谁呢? 就是知识分子。所以知识分子是导致工人阶级现在能采取这种生活方式的一个源泉、一个决定因素。是知识分子决定了工人的生活方式、工作方式、行为方式、包括思维方式, 而不是相反。所以, 一个是决定这件事情的, 一个是被动的。 这个关系又解决了一个甚么问题呢? 回答了工人阶级为什么是最先进生产力代表的问题。也是邓小平的伟大, 由于邓小平把知识分子拉进工人阶级队伍了, 所以工人阶级变得最先进了。如果没有知识分子, 工人阶级不可能是最先进的阶级。它是个复制阶级, 怎么可能是最先进生产力呢? 所以, 最先进生产力代表肯定是知识分子。所以复制劳动行为当然是要按劳分配, 因为你能提供的就是劳动。而劳动大家知道, 劳动的技能是可以学习的, 可以传承的, 可以再现的, 所以它不是创造。它是现状。 从哲学上讲, 创造就是在质的飞跃, 复制是在质变的基础上, 量的扩张。知识分子发明了一个新的技术, 这个技术成形以后, 这叫质变。 然后工人阶级复制这种变质技术, 所以质变、 量变互相促进。所以创造是不可重复的, 是唯一的, 是不可再现的, 是不能学习的。 有人能够学习劳动技能, 但是不能学习创造。创造是没有办法学到的, 如果能学到它一定不是创造。它已有的嘛, 你学来嘛。所以知识分子这种有创造性贡献的, 基于这样成果的所获取的报酬,是一种甚么样的机制呢? 这样对我们而言, 显然不是按劳分配。这是我们慢慢认识到这一点。所以, 第一, 私权, 是私有制, 是财产私有制的基础; 第二, 它肯定不是按劳分配, 它是按需分配, 它是个供求关系, 所以是个商品的原则。是知识分子, 创造者把他们的创造成果的利用权, 不是创造成果本身, 对创造成果的有商业价值的支配, 利用, 控制权作为商品, 进行买卖, 所以它是商品关系。第一私权, 第二是商品关系, 它与传统的社会主义格格不入。这一点在八十年代制定专利法, 制定中国的, 后来叫著作权法的这个过程当中, 我们内地的一些理论界, 传统理论界的这些, 一些理论工作者, 包括一些, 一定层级的领导人, 实际上是敏锐的看到了这一点。为甚么他们中有些人反对, 他们反对这是背离了旧有模式的社会主义原则, 背离了公有制, 背离了按劳分配。所以认为知识产权是一个中国的社会主义制度的特洛伊木马。就是有了你这样一个种子, 一个祸害植入本是社会主义传统的体制下, 将会给中国的社会制度带来混乱。是历史的发展印证了这些很有见地的, 有眼光的理论工作者, 一些领导人的这种见地。现在弄得不可收拾, 是吧, 我们不能说社会主义那个公有制和按劳分配被瓦解, 但是已经不占说绝对的主导地位。主要的表现就在于, 我们, 尤其在江南很多的省份, 也就是说中国经济最发达的地方, 手段越多它经济越发达。当然要往南走, 往北走不行, 你看, 广东, 福建, 江苏, 浙江, 他们的私营经济, 我们也叫民营, 民就是私嘛,  私营经济的比重越来越大, 你像浙江他私营经济的成份占到,就是对国民经济的贡献超过百分之九十。私营经济是, 显然民营不是传统社会主义, 传统社会主义的公有。既然是私营经济, 它肯定不是按劳分配, 它肯定就是供应关系, 它的生产关系, 它的所有制, 它的分配关系就是典型的资本主义, 我们不叫它资本主义, 我们叫它中国特色。大家知道温州, 按当地政府官员的说法, 温州的经济就是老百姓的经济, 不是政府。 我们百分之九十七以上是私营经济, 只有不到百分之三是国有的。我说那你那不到百分之三是甚么? 他说无非就是我们这个政府各部门设立的一些服务机构, 例如招待所, 安排了一些他们的家属, 作为这个公有经济。实际上基本上是私营经济, 在很多地方私营经济占了主导地位。所以, 这样的经济基础, 社会环境已经天然地和知识产权制度溶合在一起。知识产权制度天然地适用于这种环境。所以我为甚么讲这一段的历史, 其实是很重要的。我认为在我们内地生活的人觉得是很重要的, 不能忘记历史, 有的时候在学校里上课的时候, 要讲知识产权偶而也要谈到知识分子。我说, 你们知道, 我们建国以来的知识分子政策是甚么吗? 没有人说得上来, 大家, 这就是整个社会丧失记忆。其实记住那点事没甚么坏处, 就是记住我们曾经走过的弯路,把知识分子当作敌人。使我们的社会创造这个积极性受到压制。当然现在不是这样了啊, 现在, 也真是翻天覆地的变化。所以知识产权制度正是在这样一个环境当中, 曾经, 比如说专利制度曾经两年, 差不多两年时间,, 起草过程当中被迫中断。就是在当时的, 那种思想压力之下, 著作权法的起草也是在87年88年的时候也是停了差不多两年的时间。当然原因不一样, 本质是一样的。现在我们又有新的进步, 是吧, 说社会主义倒底是甚么? 我昨天看了, 你们大家都不愿看的, 文汇报, 我们觉得还挺好啊, 看那个有个评论员写的文章啊,叫 “社会主义是甚么, 社会主义是一种价值观”, 不是制度。 多大的变化! 是一种价值观。 价值观是甚么? 内心的东西, 是吧? 就像文艺作品一样, 欣赏《红楼梦》一样, 一百个人心里有一百个红楼梦。它不是一种拉得出来的, 能拿尺子量的东西。这是一件可以讨论的东西, 所以也是一个很大的进步。围绕知识产权它的性质问题, 我们在那样一个环境下尽管是在九十年代才宣布建立市场经济, 但是知识产权制度从在这个制度一出土, 生根就注定它是属于市场的，它必然走到今天。

我们觉得知识产权在中国的民事立法当中起了一个先导的作用。知识产权等于是给中国的民事立法提供了一个方向性的，…尽营它当时是一个支流。知识产权是民法的一个组成部份。我们过去总是讲说，知识产权是民事特别法。事实上，这个认识是不对的，它不是特别法，它就是民法，就是民法的一部分，就是整体和部分的关系, 它不是普通和特别的关系。举个例子, 《香港基本法》就是, 等于是在香港地区的实行的宪法的特别法。所以它,五十年适用的这一千多平方公里的土地上, 适用的主体是这些人, 所以它是特别。 但是知识产权法, 时间, 地域, 主体都没有特别, 都是统一的, 过去也有, 一开始大家说是给知识分子的立法, 实际上任何人都可以成为它的权利主体, 不管他创造不创造。所以它是民法的组成部分。所以把它说成特别法, 甚至远离民法来研究它, 就确实搞不清楚, 容易出现错误。 现在经过加入世界贸易组织以后这几年的实践, 中国, 也没有甚么其它的组织好加入了。

那下面的任务, 当我们再一次思考, 知识产权制度完善的时候, 就真的是要为中国自身的经济的发展, 社会发展量体裁衣。无论著作权制度, 专利, 商标, 反不正当竞争这些法, 都在面临着新的一轮的修改。这个修改, 我认为和以往的修改有一个本质的不同。它的不同在哪呢? 就是它在某种意义上, 知识产权制度的, 中国知识产权制度的格局和未来的根本走向。为甚么这么说, 如果说前二十多年, 中国还是在一边蒙蒙胧胧地。中美贸易协议是在1979年, 在这个指引下蒙蒙胧胧地走过差不多三十年。而且这几个法都是各自立法, 就找不到准确的定位, 没有实现自身的体系化以及没有和它的自己的母体相整合的情况下, 这样地走过了这么多年。这是目前知识产权法的特点, 在某种意义上有些各自为政的意味。就是首先由行政主导部门, 就政府部门去启动这个法律的起草或是修改。这样呢, 受它行政职能部门职能的限制, 导致了从事这项工作的人员, 他们的眼界就受到一定的局限, 就像早期的，前知识产权立法时期那种现象，那个时候是行业工会特点，现在是部门特点，部门的色彩比较浓重。再加上由于政府固有的这种利益，一个是眼界，一个是利益，无论是专利法，商标法，著作权法，反不正当竞争法都带有强烈的，浓重的部门色彩。大家知道知识产权法，我为甚么刚才说是民法的组成部份, 就是说明它不是哪一个部门的职能法, 它是一个基本的民事立法, 虽然是单行的, 但它确实是基本的民事立法。它是为全社会服务的基本的公民权利、民事权利的立法。 但却由政府职能部门来完成这件事情, 这就造成了它从根源上、无论从逻辑上、从实践上都很难顾及左邻右舍, 很难有一个体系化的思维和全局性的考虑。事实证明这一点, 就是我们这几个法律, 它的部门色彩非常严重。一说到专利法, 那就好像是知识产权局的法律; 一说到商标法, 工商局就觉是它的法律; 所以造成他们把自己的一些想法, 把自己的利益, 把自己部门的特点, 放进这个里面。 这个文字上体现不出来, 文字上你看不出来是，但是, 在法的导向上, 不可否认, 就最后最终形成的这种局面和内在意识的影响是深刻的, 啊, 我们在, 无论在法官队伍的心由, 在我们社会公众, 还是从事律师工作的人的内心深处都觉得这就是你商标局的法律, 这就是你专利局的法律。

这次修改法律, 如果说有人, 我们希望有人, 就相关部门的负责人, 有这样的眼光, 看到这一点, 需要对知识产权立法的体系进行整合。使它和它的母体 - 民法相统合, 这是非常重要的。 这既要有理论上的见识, 还需要有一定的勇气。当然还需要有一定的实际权力, 就是需要有这样，就像我们说知识产权局, 自从专利局改为知识产权局以后,它们的职能并没有实质上的扩大,只是在对外协调上加上一个职能,但真正和外部协调的时候, 除了专利以外, 著作权问题, 商标问题还是请版权局的官员, 请工商局的官员去实际完成操作。很无奈, 但是无力改变。 我认为有两个原因, 一个是事实上这几个部门都有它的实际利益。行政主导立法造成的后果就是这样。一定程度上这些基本法律成为职能部门的利益的所在。所以要改变这种利益的时候, 从纸面的东西变成一个社会的实际利益, 可谓失之毫厘, 谬之千里。当一个文字的东西变成为社会实践的时候,  要想改，当初改变文字是容易的, 现在改变社会实践要难得多。这是一个原因。 第二个原因就是我们国家确实需要一定数量有这样见地的人, 有这样统合能力的人, 同时他要和相应的权力结合在一起。这两者都缺乏。 我们现在还缺乏这种高瞻远瞩, 对整个这类的知识有清醒的头脑,具有统合能力的人。这种人就没有。 如果有这样的人, 我们真的希望这几个局就合到一起。大家知道国内正在制定一个叫作 “国家知识产权战略”, 从这个制定过程当中, 这个参与过程当中, 我们发现, 主导这件事情的知识产权局也在某种意义上存在知识不足。对商标法及著作权的知识欠缺, 欠缺这样的几种要素, 结合在一齐, 这样的, 假如说, 我们说, 假定说, 某位主管这件事的最高主管有些能力也可以。这次修改, 如果说, 仍然各自为政, 仍然维系这个趋向的话, 不仅是理论上的不成功, 立法上的不成功, 而且造成我们国家, 整个体制上的长期难以整合, 而最后, 最终导致甚么结果呢? 就是我们社会资源的浪费, 是没有办法计量的。因为体系化的思维, 体系化的制度设计, 建立一个和谐的法律秩序, 可以大量地节省社会资源。这个, 我们都不算这个账。其实立法也是一个经济活动, 我们举一个例子, 改革开放初期, 八十年代, 我们由于不同的部门, 在中华人民共和国就出现了三个合同法, 叫《经济合同法》, 《技术合同法》, 还有一个《涉外经济合同法》, 都是因为经济、 涉外、不同的部门, 强调自己的特殊性, 在合同法前边加了这么一个限定, 就导致…大家知道, 三个合同法, 最后到1999年的时候合成几个合同法? 一加一加一等于几啊? 等于一, 最后变成《中华人民共合国合同法》, 本来就是合同法嘛,  买卖嘛、合同嘛、租赁嘛, 你不管他的对像是谁, 是技术、 还是实物、还是知识权利, 它的规则是一样的。  我们就有这样的智慧, 能把合同法分成这么多, 这是智能了吧? 甚么智慧? 就是捣乱的智慧、浪费的智慧、就是祸国的智慧、殃民的智慧。没有人计算过, 实际上这种行为, 就是祸国殃民。大家想想, 我们为这样三个法律, 所建立的社会体制, 我们的经济活动, 造成了重复、浪费, 都能看到, 谁去算这笔账? 这笔账是应该算的。当这个错误,不是说1999年就划了一个句号, 还在延续, 延续甚么呢? 在起草合同法的时候, 有的专家就千方百计的拒绝把知识产权合同放到合同法里去, 因为它特殊, 坚决不同意。所以合同法一般, 当时我写了一个短文, 我说我不相信有人会因为这个将来可以制定一个中华人民共和国知识产权合同法,不可能的。 我说, 在走了一段弯路以后又在走弯路。实际上大家知道, 我们的知识产权合同, 用的是甚么法律? 事实上一直在用的是合同法, 你不能脱离合同法。我讲这个意思是说, 中国知识产权制度已经到了一个重要的选择。国内理论界还在胡吵, 制定民法典草案的时候, 不是鼓嘈了一阵嘛,  也在讨论知识产权要不要放进去, 有人以法国有知识产权法典为由,所以不同意知识产权放在民法当中, 理由是甚么? 特殊, 甚么不特殊? 有一般的东西嘛? 一般的东西都是抽象出的理念。我说, 物, 这些都是物, 对不对? 有没有抽象的物啊? 根本就不存在, 只能是这物, 那物, 对不对, 没有抽象,  我们抽象的物就是理念的东西。所以你说, 它特殊, 谁不特殊? 谁都特殊。没有不特殊的, 咱们都是人, 但都是每一个都是不同的人。还是我们有共同的东西, 我们是,…所以因为他是那样一个人, 跟我们不同, 谁不同? 谁都不同, 确确实实法国弄了一个知识产权法典, 那法典能用吗? 法国的知识产权法典, 无非是把几个法律编在一起, 他连编纂都没有。离开了民法典, 法国知识产权法典寸步难行。它没有主体制度, 主体制度要实效制度, 代理制度, 违约制度, 侵权制度, 责任制度等等, 所有的制度都是要民法。我们现在的知识产权也是这样, 离开了民法, 他寸步难行, 怎么够制定一个所谓的法典呢? 你如果制定法典, 如何制定? 知识产权的民事主体, 你会发现是甚么, 还是自然人, 是法人和法人团体。无非就又重复过去所谓经济合同法的那一套东西, 所以经济主体, 经济主体就是财产主体, 权利主体。 所以我们觉得, 我们知识产权制度很重要的就是把它进行抽象化的思维, 进行体系化, 溶入民法的体系, 还是继续这种各自为政的这种部门立法走下去。这次改法, 如果还继续这样走下去, 我相信我们几十年都改不过来, 太难了。 所以我个人觉得呢, 这是一个需要很好考虑的。

第二个问题就是司法的体制, 司法体制主要简单讲, 我这个提纲里, 原来很简单, 昨天临时又加了一点理由, 实际上把刚才的那个理由, 拿到这个里面去。就是在目前这种格局下, 法律体制和人们意识的格局下, 我们有一种说法就想建立专门的知识产权法院。如果在现在的前提下建知识产权法院, 只能使我们的知识产权制度这个司法由立法这个现状, 再在司法延续这个现状, 把这个东西发挥到极致, 使我们更难整合。箫扬院长是个明白人, 把过去的那个经济审判庭还有知识产权庭, 民几庭, 最后统统为民事庭 - 民一百庭也没有关系, 九十九, 一百都可以, 但是都是民事庭。这样, 你别看, 这是形式啊, 形式是非常重要的。因为这种形式建立起来的秩序有助于起到一个指导作用, 可以引导我们的社会在实质上把他统合起来。所以我非常赞成现在的民几庭, 把知识产权放在, 不管在民几都没关系, 就明确是民事。 在这个前题下, 如果它和民法进行很好的整合,中国不仅在立法的体系上得到了提高, 而在社会实践, 司法活动, 都会有很大体帮助意识的提升, 既节约了时间, 实际上又方便社会, 因为法律既是一个审判规则, 同时也是一种社会秩序的设计。它可以教化, 起一个教化的作用, 使我们每一个社会的成员可以按照这个秩序思考这个社会秩序, 是非常有好处的。目前, 我们觉得还欠缺。我想写一篇哪怕两三千字的短文章, 做一个呼吁, 就是中国知识产权制度的未来趋向。非常重要, 要这么散下去, 没有好处。 当然这个提纲里的某些东西, 比如说部门立法, 应当重新考虑认真改变, 因为这根本不是是非问题, 不是可以这样, 可以那样, 不是说, 咱们在讲课的时候, 问一个问题, 是不是这样, 还是那样好啊? 不是。 这个问题会触及一些部门的利益。哪有部门利益? 就是个人利益。称部门利益较为圆通一点, 其实打着部门利益的幌子, 世界上根本没有部门利益, 都是个人。 好像部门利益就正当一点, 合法一点, 其实不是这样。    

此外, 对行政执法的一些争论和前面的问题都是密切相关的。为甚么去争立法权? 为甚么在立法权极力的主张部门的一些利益, 就像跑马圈地一样去圈一些权力? 就在于他们想通过有实际的手段来实现, 甚么手段, 最重要我认为就是行政执法。行政执法曾经是我们国家在建立知识产权制度之初, 当外国人指责, 尤其美国人指责我们, 对他们的知识产权保护不力的时候, 我们想起来一个应急办法。我们有一行政体制可以…唉, 于是久而久之就当真了。就成了现在名正言顺的东西。所以在知识产权战略制定,这是一个很大的问题。当时我记得有一个局的局长, 在会议上提出 : “这个问题是不能讨论的, 说这行政执法是根本性的问题, 没有行政执法, 我们的知识产权很难得到保护”。 我说: “我们为甚么叫知识产权战略?  就是要讨论这些最根本的问题。你这个问题, 从行政执法, 从根本上是违背法治。” 我说, 都去上街, 都去上街, 工商局去, 版权局去, 知识产权局去, 文化部也去。 文化部门也是叫扫黄打非。唉, 扫黄他们应该, 是吧, 打非跟他们没甚么关系, 是吧, 非法出版, 这是出版管理问题。你们想想, 如果是分不同的部门都去执法的话，如果发生在一个百货店里，百货店里的东西, 多少人来执法？说卖针的是假冒的，是吧，卖线的也是假冒的，结果工商局查了这个针的以后，那个线的不干，是吧，说你不能查我的线, 说我这是纺织局的事情。就大家都出来执法。这个政府不就很乱了嘛？而且现在的趋势，到现在为止，这些主管部门，他们苦于没有执法手段，像我们国家新建的一些职能部门，像知识产权局，它下面就没有像工商局那样一支队伍，它就很羡慕。所以他们也要建立配套的队伍。

他们经常以美国立法为榜样。那他们这个时候为甚么不学学美国呀？美国专利局出来执法吗？美国版权局出来执法吗？我曾经在美国版权局问它的局长，我当着我们版权局一位司长的面，我说：“请教一个问题，你们美国版权局有多少个人？”她说 : “六百多个人”。我说 : “比我们中国多了，我们中国目前只有十八个人”。我又问： “你们的职能有没有出去查盗版、查抄、执法？”她就笑了，她说：”我明白你甚么意思，你是说你们中国人十八个人要比我们做的事情多，权力大”。她说： “我们这六百多个人一天到晚很忙，就是为图书，各种出版物做登记。我们这已经忙得不可开交了，哪有时间去，哪里出现了案子，我们去查，那不是我们的职能。”因为说到底，知识产权的任何部份，包括专利，商标，(版权因为不需要登记)，政府在本质上是一个公证部门。出证据的部门，它和一个国家的房地产登记部门没有甚么分别，它就负责给你登记。大家知道房地产买了，它就给你一房产证，你谁听说出了房产纠纷，房产局去管？是不是，没有这个事情。到时候如果发生诉讼，发生争议，他出去，给你出证。其实专利局，商标局，它和审查房产的、审查登记汽车、车船的没有区别。本质上、职能上是一样的，只不过它审查的内容复杂一些。它是对一个权利进行审查。那个是，也是对权利进行审察，那个权利只不过有一个实物在那儿，这一个呢，没有实物，但是有一个知识在那儿，是吧，有个知识形态的创造对象在那儿，然后呢，它要对它进行商业性的支配、利用、控制。它对它这种要求，它的合法性进行必要性审查。在审查的基础上最后出一个证明，然后向社会公示，登记财产的公示制度。所以它的职能到此，就应该划上句号了，而它却出来执法，非常可笑的一件事情。

但是执法在国内，已然成局、已然成气候、已然地是不可逆转。到处在总结执法的经验，到处讲执法的正当性，说这是不可以讨论的。我当时说就是要讨论这些问题，我们质疑它的正当性。作为过渡，我们也不是说使这个东西戛然而止, 这涉及多少人的工作安排, 要不执法。 不执法怎么办? 有的部门很敏感, 说不让我们执法, 我们编制都没了, 我们就解散了, 下岗了。 为什么说知识产权它是经济问题, 不是甚么人格问题。我们最初学这个知识产权的时候, 正是迷恋知识产权的时候, 说很神圣, 说有人格色彩, 这个作品当中渗入作者的人格色彩, 人格权是首要的, 财产权次之。 所以我们内地有些知识分子称, 我不在乎这个钱, 我就为争这口气, 我但是要不给你钱, 你这气还有没有? 如果钱不到位, 它气就难平。 你把钱给他了, 给得合适了, 他也就没气了。

说到底这是一个财产问题, 我们研究这么多年越发觉得它没有甚么人格利益在里面。哪有甚么人格啊? 这个瓶子有没有人格? 啊, 大家知道谢长廷啊, 台湾领导人候选人之一的谢长廷,他从小是在一个鐡匠的街上长大的, 很贫苦。他说小时候经常驻足在鐡匠铺前, 看那些挥汗如雨的人打造各种鐡器。我就联想这件事, 就是那些鐡匠们, 用手功打造一个鐡勺的时候, 他有没有美的追求啊? 他希望把这个鐡勺子打得好看一点, 要合用一点儿, 你说这个勺子里面有没有这个鐡匠的人格权? 打铁维生，他们从来没讲人格权。其实这个东西也是个作品, 是一样的, 不过是有些人, 不会打鐡, 他专会码字儿,  他码出来字让大家看, 也是为了让大家欣赏, 逗大家玩的, 逗大家乐的, 是不是? 唉, 他就硬说有他的人格在里面。其实知识产权是不管经过多少回转, 最后归结到 “产”, 归结到 “权”是 “钱” 的问题。是一个 “财产” 问题。 所以, 凡是涉足于这个经济活动中间的,都是为钱而来, 都是为财而死, “鸟为食亡, 人为财死”。所以有些部门, 我们不能否认他们的工作效率, 但是如果一个部门、一个团体, 它对于权力和利益的追求大于对所谓社会公平追求的时候, 实际上就有了问题。所以我们的部门所主张的执法, 部门的立法, 这种倾向, 如果没有一定的限制和平衡的话, 事情也是会走歪的。所以作为过渡手段, 有必要使我们的目前已经存在的行政执法, 专业化、 专一化、单一化。可以把诸多部门的现在都有的这个职能汇集到一个部门去，而且这个部门不要是知识产权职能部门。比如到公安。 现在我们公安也开始对知设识产权感兴趣了, 也开始在做, 所以使它专业化、单一化可能是个比较好的过渡, 也避免了这些不同的行政部门都去争这个执法权。

我记得2000年修改专利法的时候, 有一个草稿就写得很夸张, 说 : 专利管理部门, 有 对假冒专利, 有查处权、 扣押权、冻结银行账号权、责令赔偿权一大堆权利, 这么一大堆权力。参加讨论的时候, 我是举双手赞成的。我说: 这个还不够。我说: 还有一个配枪的权力。他就知道我是拿他这个,… 就戏弄他, 他很不高兴。我说: 如果不配枪, 你前面那些权力都实现不了。你们必须武装化。 政府的官员。都是斯斯文文的知识分子,  对你们来说是一件工作,  而对于假冒专利, 人家冒了这么大风险做这个事,对人家是生死之争, 如果让你抓住的话, 可能是损失非常大, 人家会怎么对付你? 可能就把你打个半死。拿着棍棒把你赶出去。你没有枪, 你没有办法做到这一点。所以最后他们就删除了很多甚么冻结呀, 扣押呀, 甚么这个责令赔偿, 你怎么责令赔偿啊 ? 赔谁啊? 你这个怎么算出来的啊? 有了争议了, 怎么解决啊? 你适用甚么程序啊? 怎么确认啊? 开庭吗? 是用民事诉讼程序还是行政诉讼? 你不是一个法庭, 你要想, 这是一个法制问题,不是说自己想怎么就怎么。这个东西拿到到这里来说行不通。对行政执法问题大家可以说是针锋相对。相关部们的人仕坚决主张，无论是法院还是学术界, 都反对这个。但是现实是, 启动立法权力在这个主管部门。一旦把它写进去，后面的程序都难以把行政执法去掉, 久而久之就成了理所当然, 不容貭疑的了。

留下的时间不多了，我稍为提示一下一些当前的立法当中一些问题。像著作权法, 从整体上讲，应该说这法律的设计没有太大的问题。实际就是在国内，最主要的就是剧本，跟那实际演出的戏差得太远，这叫离谱。著作权法规定的东西在实践当中常常不是这么回事。盗版行为, 加入世界贸易组织, 我们说盗版行为, 上次那个也讲不是变得收敛了, 而是越来越猖狂了, 在一个非份的前题下, 建立一套, 自己的一套规则。当然他也有地盘, 就跟那丐帮一样, 已经形成了一种反秩序, 一种不正常的秩序。

至于说法律本身的问题, 就是, 比较突出的问题就是网络, 所谓临时复制问题。信息网络传播权的保护条例啊, 回避了这个问题。大家知道, 去年五月颁布的《信息网络传播权保护条例》没有谈这个问题。这个问题是有争论的。一些专家倾向于涉及这个问题。但是综合部门有不同的意见., 他们意见不太一样, 最后没有规定规范这个问题。没规范也有好处。 我们国家作为一个发展中国家, 技术的进步所诱发的社会关系、经济关系的变化是需要有一个实践过程, 有一定的实践的案例的积累, 我们才有可能找出一些共性的东西。如果伧促地作出一个规范也难免会出问题。很多发达国家也没有颁布这样的东西, 有的就用复制发行权来解决这个问题。用现有的规范概念来涵盖解释这些现象。他们的实践比我们的还丰富, 他为什么没有做出这样的规定?恐怕也值得我们参考。因为技术问题和法律问题虽然有关系, 但是毕竟是两个问题。它隔着一个经济关系, 大家知道, 上层建筑, 经济基础, 生产力。而技术是生产力问题,是第一问题。而经济关系是第二性的, 法律是属于上层建筑。所以, 它对法律的作用是间接的。这也是事实, 没有甚么理由能驳倒对方。

所以, 按照这种思维去回答, 我们刚才讲第一个问题的时候, 有些专家提出来知识产权法为什么不能编撰进民法典的重要理由就是说: 民法是相对稳定的东西, 而知识产权法, 他讲知识产权法是最活跃的, 因为技术活跃, 老是不断变化。你说民法老是改就不合适了, 这是偷换了一个概念, 就把第一性的东西, 当作了第二性, 看作了第二性的。因为技术作为生产力, 作为人的智力是最活跃的, 它是运动的, 不断地进步的。大家知道社会关系以及调整社会关系的法律是相对稳定的。你不能把第一性的活跃说成是上层建筑的活跃。大家知道, 到目前为止, 人类对于调整文学艺术作品, 商业标记以及发明所制定的这个法律规范, 其实是穏定的, 其实是很稳定的。那技术, 说新技术, 无非多了一个新字, 你说技术不断的变化，再变化也归入我们所说技术范畴。我们在新的技术发展面前老是惊惶赞叹，觉得知识产权法无法规范, 其实不是这样。如果这样的话，那么物权法的物，我们每日每时都会出现, 人类都会大量的新的产品, 物权法慌张过吗? 不知所措? 很清楚, 你不管甚么物也是物, 对不对? 你就像知识一样, 你不管甚么知识, 甚么技术, 也是技术, 再新的也是技术, 你只不过在利用当中产生利益关系, 产生财产关系。

财产关系就要法律来调整, 财产关系是稳定的。所以在研究过程当中, 缺乏科学的方法也是导致知识产权研究整体落后的重要原因, 就我们对知识产权的研究无论从基础上还是从实践上, 它的研究是非常落后的。基本上没有自己的理论和理论体系,  这是我们非常缺憾的地方。一开始就是接受, 机械地接受外来的, 为什么我们说修改法如此非常重要? 一个是把它体系化, 再一个就真正做到本地化。法律这种规则, 它调整的是利益关系。利益关系是由自身生活条件决定的, 而不能脱离这个。就像我们不能脱离国际背景, 我们要和国际接轨, 要溶入世界, 你不能离开这个。但是你也更不能离开自己的国情。哪个都不能离开。毛主席说过很多好的话。他说: 世界上只有唯心主义和形而上学最省力气, 就不用动脑子。 说美国的版权法改一个名, 前边加一个中国, 用吧! 能用吗? 用不了。 必须得要研究中国的东西。所以, 有一个消化、吸收, 需要自己酿造出来的东西。而这个东西, 说实在的, 没有自身的理论知识, 没有思想成果, 这个法是立不好的。

商标的问题很多, 光是程序问题就足以令我们困扰。现在大家实践都知道, 注册一个商标, 要差不多三年多的时间。内地有个药业的企业, 说能不能走快捷方式, 我给商标局长发了个传真, 我说这有没有特例? 情况可不可以… 第一, 它是驰名商标; 第二, 它是一个医药, 如果新的药出来, 如果它不能注册的话会影响它上市, 是不是可以…。这个商标局长给我的短信非常好, 他说现在都是计算机排队, 计算器排队, 公开的, 没人可以插进去; 第二, 药类商标, 好像, 他说只有烟草是甚么, 是强制注册。 商标法并没有规定药品一定要注册商标才可以上市, 只不过是那个药, 卫生部门, 是药品监督部门, 它们自己规定的, 商标法不规定。所以这又涉及甚么问题? 食品药品监督这个管理, 它有没有权力管商标这个事情。新局长发的第一个档很好, 但其中也有问题。甚么问题呢, 就是说, 要求所有的药业的商标字体不大于多少, 应该在甚么位置。你想, 就这一句话它可以造成中国多少医药企业、广告业财产的损失, 大概绝不少于几百个亿。你想, 他都要改包装, 费多少钱? 都要改广告, 所以药行业反应非常强例。所以商标的问题, 确实有很多问题, 这个程序上, 从申请、检查、 出审、 异议、 然后复审、复审再审、 再一审、一审之后二审诉讼，大概, 如果一个人有心让一个商标不注册的话, 他可以推迟它至少20年, 就拿一个评审委员会, 评审委员会现在审的案子是2001年的案子, 六年前的, 排队。 你想, 大家知道中国的这种争论越来越多。所以这个程序自身就有问题。你想, 20年有多少企业都倒闭了, 谁还管。 所以它不附合市场的要求, 是应该改的。

另外, 一个认识的问题就是商标在注册当中, 它是一个公共权力的参与, 我们讲的参与而不是介入, 公共权力参与, 是个确权活动。它和作为私权的商标权, 它的关系怎么样, 专利也好, 商标也好, 都认为这是一种公授于私的权力。而刚才我讲那个例子, 很简单, 你是一个国家给你这样一个权力, 你是一个具有公信力的审查和证明的部门。你不是个授权部门, 国家没有甚么私权可以给社会公众。这本来就是私权, 如果合法就是它自身的权力, 政府行为只是一个确认。由于由行会, 早期的知识产权法由行会来理。行会欠缺具有普遍公信力这种约束力, 所以最后推到政府, 给一个存在公信力的确认与公示。它就起这么个作用。而不是把所谓国家的财产付于民事主体。但是我们现在的政府主管, 由于刚才我讲的一系列的问题,造成他认为: 我对这个东西是一个欲取欲夺的关系, 我说把你撤就撤了, 比如说1997, 大家知道1997, 江苏人注册了一个“97”的酒商标。他就高兴的太早了, 准备把它拍卖一千万。他花了一千多块钱, 拍一千万。 其实这肯定有人买, 因为就卖一年酒就够了。报纸注销来了, 商标局就给他撤了。是谁干的呢?实际他内心深处是觉得, 是我给你的东西, 啊, 所以公权力和私权力怎么和谐地相处啊, 怎么实践也是一个有文章可做的东西。当然还有商标权和其它权利冲突问题啊, 不光在先权, 还有其它问题到目前为止都是一个值得认真研究的课题。

还有驰名商标的认定问题。国家工商局所认定的驰名商标几百件, 违背了自己当初对驰名商标的一个说法。第一, 它不是一种身份, 不是荣誉, 不能做广告, 只是个案有效。 但事实上, 哪个企业一被认定为是驰名商标,它就大做广告, 打上自己是中国驰名商标。没人管。而且它还规定了, 你要获得驰名商标必须有侵权行为, 要有诉讼, 有纠纷存在。你想这几百个都有纠纷吗? 很多企业都是造的假纠纷。我请赵老师去假冒我的商标一下, 我们都商量好了, 我付你钱, 我让你假, 然后我就成案了。成案了以后,你想后面不可能有纠纷啊, 自己搞自己还能有纠纷吗? 所以几百个大多数没有纠纷, 这都是不正常的, 就是背离了原来驰名商标的意义, 现在派生出来专门替别人去申请驰名商标的。这是一门学问。 不是一门学问, 是一个买卖, 一个生计。不正常。 我们不是一般地反对驰名商标这个认定, 而是认为现在的认定机制有不少问题, 应当反思, 否则现在的驰名商标的这种办法已经走向了反面。我们已经老远地看到它的尽头了。